Бонус за регистрацию: 80 Бесплатных Спинов ( Ссылка на Бесплатный Бонус )
Бонус за первый депозит: 150% за пополнение на €/$/₽ 1000 ( Ссылка на регистрацию )
ОТКРЫТЬ SOL CASINO
Бонус за регистрацию: 60 Бесплатных Спинов ( Ссылка на Бесплатный Бонус )
Бонус за первый депозит: 200% за пополнение на €/$/₽ 500 ( Ссылка на регистрацию )
ОТКРЫТЬ ROX CASINO
Бонус за регистрацию: 70 Бесплатных Спинов ( Ссылка на Бесплатный Бонус )
Бонус за первый депозит: 100% за пополнение на €/$/₽ 300 ( Ссылка на регистрацию )
ОТКРЫТЬ JET CASINO
Бонус за регистрацию: 20 Бесплатных Спинов ( Ссылка на Бесплатный Бонус )
Бонус за первый депозит: 200% за пополнение на €/$/₽ 1000 ( Ссылка на регистрацию )
ОТКРЫТЬ FRESH CASINO
Бонус за регистрацию: 150 Бесплатных Спинов ( Ссылка на Бесплатный Бонус )
Бонус за первый депозит: 150% за пополнение на €/$/₽ 200 ( Ссылка на регистрацию )
САЙТ IZZI CASINO
Бонус за регистрацию: 150 Бесплатных Спинов ( Ссылка на Бесплатный Бонус )
Бонус за первый депозит: 100% за пополнение на €/$/₽ 200 ( Ссылка на регистрацию )
САЙТ LEGZO CASINO
Что такое «жульничество»? Дело об остроглазом картежнике
Фото: Phil Ivey, 2009
Источник: Википедия
Ivey v Genting Casinos (UK) Ltd (t/a Crockfords) [2017] UKSC 67 (25 October 2017)
В этом деле суды рассматривали иск профессионального игрока к казино. Игрок выиграл у казино почти 8 млн. фунтов, а казино отказалось платить, ссылаясь на то, что игрок жульничал. Верховный Суд Соединенного Королевства в итоге разрешил спор в пользу казино, для чего ему пришлось разбираться с тем, что, собственно, означает «жульничество» (cheating).
Суд также подробно обсудил связанный вопрос о значении термина «бесчестный» (dishonest), имеющий большое значение как для уголовного, так и для гражданского права Великобритании. Проблема актуальна не только для игорного бизнеса, но и для многих коммерческих споров, в частности, о нарушении фидуциариями своих обязанностей.
Видео: Лорд Хьюз оглашает решение ВС
Источник: YouTube
***
Американец Фил Айви (Phil Ivey) – легенда профессионального покера, которого многие считают лучшим покеристом планеты. Он обладатель десяти браслетов Мировой серии покера и многих других престижных наград. Игрой в карты он зарабатывает миллионы (по некоторым оценкам, 23 млн. долларов за всю карьеру).
Как видно из рассматриваемого дела, чемпион по покеру не брезгует и некоторыми другими карточными играми, даже такими простыми, как баккара. Иногда он ходит играть в казино вместе со своей профессиональной партнершей гонконгского происхождения. Партнершу зовут Чен Инь Сунь (Cheung Yin Sun), но она отзывается и на имя Келли.
В августе 2012 года Айви и Сунь появились в лондонском казино под названием «Крокфордз» (Crockfords). Это казино известно, помимо прочего, тем, что в нем в свое время состоялся рекордный для Великобритании проигрыш: в 1999 австралийский медиамагнат Керри Пэкер году спустил здесь за вечер 11 млн. фунтов.
Придя в казино, партнеры сели играть в мини-баккара, довольно примитивную игру, известную также под названием «пунто-банко».
***
Правила игры подробно описаны в судебном акте Верховного Суда, к которому я и отсылаю всех интересующихся. В общих чертах суть правил состоит в следующем.
Крупье по очереди берет карты сверху колоды (в казино сразу несколько колод заправляются в устройство для раздачи карт, известное как «шуз», shoe) и раскладывает их в две стопки. Стопки на итальянский манер именуются «пунто» (игрок) и «банко» (банк), но это чисто фиктивные персонажи. В каждую стопку сдается по две (в определенных случаях три) карты. Затем карты вскрываются. По специальным правилам считаются очки, и определяется, кто победил: «пунто» или «банко».
Суть же игры состоит в том, что реальные игроки делают ставки на победу «пунто» или «банко». Игроки выигрывают деньги либо теряют свою ставку в зависимости от того, угадали они или не угадали. Естественно, коэффициенты выдачи подобраны таким образом, чтобы в среднем у казино был небольшой выигрыш. В данном случае математическое ожидание выигрыша в пользу казино (“house edge”) составляло немногим более 1% от ставки игрока. (В Великобритании казино публикуют эти данные.)
Мини-баккара основана исключительно на вероятности. Никакая стратегия не дает игроку преимущества перед казино, так что «мастерство игрока» в этой игре значения не имеет.
Во всяком случае, в теории…
***
Перед началом игры Айви депонировал для совершения ставок сумму в 1 млн. фунтов, сразу показав серьезность своих намерений.
Сперва чемпион играл по маленькой (по его меркам). Айви начал со ставок от 4 тыс. фунтов за игру. Но в конце концов ставки дошли до 150 тыс. фунтов (больше в этом казино ставить не разрешалось).
Итог оказался весьма неприятным для казино. В течение вечера и следующего утра Айви выиграл у казино 7,7 млн. фунтов, после чего партнеры удалились.
После крупных выигрышей в казино обычно проводится проверка на предмет того, все ли было чисто с этим выигрышем. Вот и теперь специалистами казино было проведено тщательное расследование, включавшее детальное изучение колоды и видеозаписей игры. Специалистам пришлось немало потрудиться, прежде чем они раскрыли секрет чемпиона по покеру, но они справились с этой задачей.
Выяснилось, что партнеры применили хитроумную технику распознавания карт, известную под названием «сортировка по краю».
***
Суть техники «сортировки по краю» (edge sorting) состоит в следующем.
Узор, нанесенный на «рубашку» карты, не всегда идеально симметричен. Зачастую у карт из новой колоды левый длинный край можно отличить от правого, если иметь острое зрение и знать, на что смотреть.
Соответственно, если в новой колоде некоторые карты повернуть так, чтобы их длинные края поменялись местами, то зоркий игрок, сидящий рядом с крупье, может это заметить!
Рис: Edge Sorting
Источник: 888casino blog
Например, в данном случае узор «рубашки» состоял из кружочков, пересеченных волнистыми линиями. Так вот, левый край карты отрезал от кружочков несколько иную долю, чем правый. Речь шла о долях миллиметра, но для нашего чемпиона этого было вполне достаточно.
Разумеется, эта информация бесполезна, если не знать, какие именно карты были повернуты. Для успешного применения метода нужно добиться того, чтобы повернутыми оказались вполне определенные карты.
В мини-баккара «счастливыми» картами являются, в силу специфики подсчета очков, семерки, восьмерки и девятки. Если одна из этих карты попала в стопку «пунто» или «банко», то вероятность победы соответствующего (фиктивного) персонажа существенно возрастает.
Значит, если игрок заметит, что семерка, восьмерка или девятка попала в определенную стопку, он может повысить вероятность своего выигрыша, сделав ставку на победу соответствующего персонажа. Расчеты показывают, что в этом случае математическое ожидание выигрыша игрока (уже не казино!) составит примерно 6,5% от ставки.
Таким образом, задача состоит в том, чтобы повернуть все семерки, восьмерки и девятки в колоде. При обычной игре в компании приятелей шулер может сделать это своими руками. Однако в казино обычно действует правило: если игрок дотронулся до карт, следующий тур играется новой колодой. Колоду можно повторно использовать, только если карт не касался никто, кроме крупье.
Значит, нужно убедить крупье повернуть «счастливые» карты – но так, чтобы он ничего не заподозрил!
***
Вот для этого профессиональный картежник Фил Айви и пришел в казино с Келли Сунь.
Надо сказать, что большинство заядлых игроков крайне суеверны. Они верят, что при помощи разного рода магических приемов можно изменить математическое ожидание выигрыша в свою пользу. Игроки дуют на карты, переворачивают их, меняют колоду после проигрыша и оставляют после выигрыша и т.п. Если игроку не разрешают касаться карт, он даже может попросить крупье проделать необходимые пассы.
Казино, как правило, поощряют подобные суеверия и дают возможность игрокам заниматься практической магией в свое удовольствие. Почему бы не позволить игроку убедить самого себя, что он может переиграть казино! Крупье беспрекословно выполняют любые капризы клиентов, не нарушающие общего хода игры, тем более когда такие клиенты ставят на кон большие суммы. И особенно в обычае подобные ритуалы в таких незамысловатых играх, как баккара.
В данном случае крупье была китаянка (Kathy Yau), так что Сунь общалась с ней на кантонском диалекте китайского языка. Это потом доставило руководству казино немало проблем при расшифровке записей разговора (особенно сложным оказалось загадочное слово “um”).
Сунь изображала крайнюю степень суеверия. После каждого тура она просила крупье выложить нечто вроде узора из сыгранных карт. Для этого надо было повернуть определенные карты, которые она называла «хорошими». Как вы уже догадались, это были семерки, восьмерки и девятки. Айви, также участвующий в игре, понятно, не возражал.
В результате «хорошие» карты сносились в отбой в повернутом состоянии!
Ms Yau then dealt the first coup. After the bet was made, and all the cards then dealt, the next stage was for the croupier to turn the cards face up to reveal whether Player or Banker had won. Ms Sun then asked Ms Yau in Cantonese to do it, in other words to turn the cards over so that the face showed, slowly. Ms Yau said “yes”. Ms Sun then asked her again in Cantonese to turn the cards in a particular and differential way as they were being exposed and before they were put on the pile of used cards. “If I say it is good, you turn it this way, good, yes? Um, no good.” (A slightly different sounding um). Ms Yau did not immediately understand what was required. She asked, “so you want me to leave it?” To which Ms Sun replied, “change, yeah, yeah, change luck”. Ms Yau: “what do you mean?” Ms Sun gestured how to turn it. “Turn it this way”. Ms Yau: “what, just open it? Yeah”. Ms Sun: “um”, signifying good in Cantonese. … Ms Sun reiterated her request in Cantonese, “If I say it is not good, you turn it this way. If it is good, turn it this way, okay?” To which Ms Yau said “okay”. When she turned over the cards of the second coup, Ms Sun said of four of them, “good”, and of one, “not good”, in Cantonese. Ms Yau did as requested. What she was being asked to do, and did, was to turn the cards which Ms Sun called as “good” end to end, and the “not good” cards side to side. In consequence, the long edge of the “not good” card was oriented in a different way from the long edge of the “good” cards. The judge found that she had been “wholly ignorant” of the significance of what she was doing, card by card, at the call of Ms Sun.
После того, как колода (точнее, это была пачка из нескольких колод) закончилась, Айви заявил, что она принесла ему удачу, и он хочет продолжить игру именно с ней. Поскольку игроки колоды не касались, его желание было исполнено. Ему даже разрешили продолжить игру с той же колодой на следующий день.
Айви также попросил, чтобы карты тасовались машинкой для перемешивания (shuffling machine), а не руками. А поскольку машинка карты не поворачивает, ориентация «счастливых» карт в колоде оставалась неизменной в течение всей дальнейшей игры.
При последующих раздачах наметанный глаз чемпиона по покеру почти безошибочно определял, в какую стопку попадают «счастливые» карты. В результате Айви получил возможность систематически переигрывать казино!
***
Узнав о результатах расследования, руководители казино были потрясены. Никогда раньше в британском игорном бизнесе не слышали ни о чем подобном!
Казино отказалось выплатить выигрыш, заявив, что игра была «скомпрометирована» (compromised). Игроку вернули лишь его начальный депозит в размере 1 млн. фунтов.
Айви предъявил иск казино. В Великобритании игорные договоры (сделки-пари), заключенные лицензированными игорными заведениями, подлежат судебной защите. Однако в суде казино сослалось на то, что Айви жульничал.
Айви не стал отрицать, что он пользовался техникой «сортировки по краю». Но, по его мнению, это было вовсе не жульничество (cheating), а легитимное «мастерство игрока» (legitimate gamesmanship). По словам истца, ничего незаконного ни он, ни его партнерша не совершили!
По заключению судьи первой инстанции, истец дал на суде вполне правдивые показания. Истец совершенно искренне полагал, что его действия были правомерны.
Однако судья с истцом не согласился. Судья определил, что действия истца представляли собой жульничество, и разрешил спор в пользу казино. С первой инстанцией согласилась и коллегия судей Апелляционного Суда.
И вот дело о невыплаченном выигрыше в «пунто-банко» дошло до Верховного Суда Соединенного Королевства.
The judge found that Mr Ivey gave factually frank and truthful evidence of what he had done. The finding was that he was a professional gambler who described himself as an “advantage player”, that is one who, by a variety of techniques, sets out to reverse the house edge and to play at odds which favour him. The judge found that he does so by means that are, in his opinion, lawful. He is jealous of his reputation and is adamant that what he does is not cheating. He described what he did, with Ms Sun, as legitimate gamesmanship. The judge accepted that he was genuinely convinced that what he did was not cheating. But the question which matters is not whether Mr Ivey thought of it as cheating but whether in fact and in law it was. The judge concluded that it was, and so did the majority of the Court of Appeal. Were they right or wrong?
Коллегия из пяти судей Верховного Суда, включая председателя ВС лорда Ньюбергера (Neuberger), приняла решение единогласно. Текст решения написал лорд Хьюз (Hughes).
***
В принципе, ни одна из сторон не спорила с тем, что жульничество в игре влечет невозможность взыскания выигрыша. Выражаясь ученым языком, любой договор-пари содержит подразумеваемое условие о том, что ни одна из сторон не будет жульничать. (В Германии в подобной ситуации суд, вероятно, сослался бы на принцип добросовестности, но в Англии такого принципа в договорном праве нет.)
It has been common ground throughout this litigation that the (now in principle enforceable) contract for betting into which these parties entered is subject to an implied term that neither of them will cheat.
Ключевой вопрос дела был в том, как надо понимать «жульничество» применительно к азартным играм.
***
Законодательство, регулирующее азартные игры, существует в Англии с XVII века. Первый закон такого рода (Gaming Act 1664) не допускал взыскания игорных долгов свыше огромной по тем временам суммы в 100 фунтов. За обман в ходе игры полагался штраф в размере трехкратной суммы выигрыша (половина штрафа шла проигравшему, половина в казну).
В следующем законе на эту тему (Gaming Act 1710) штраф за обман составлял уже пятикратную сумму выигрыша, причем некоторые виды правонарушений полагалась смертная казнь. Всякий проигравший более 10 фунтов, даже если игра была совершенно честной, мог через суд взыскать обратно свои проигранные деньги вместе с трехкратным штрафом (половина которого шла истцу, а половина на благотворительность).
В следующей версии закона (Gaming Act 1845) штрафы были отменены, но игорные договоры объявлялись не подлежащими судебной защите (unenforceable in law). Обман в ходе игры карался в уголовном порядке (в соответствующей статье употреблялось и слово «жульничество», cheating).
В XXI веке игорный бизнес в Великобритании был легализован (Gambling Act 2005). Игорные заведения довольно жестко регулируются и лицензируются. Зато игорные сделки теперь по общему правилу подлежат судебной защите.
Одна из статей нового закона (ст. 42) предусматривает уголовную ответственность за жульничество в ходе игры (карается тюремным заключением на срок до двух лет). Однако понятие жульничества (cheating) закон оставляет без определения.
Впрочем, судья в первой инстанции рассудил, что ему нет необходимости определять, имел ли место уголовный состав «жульничество», предусмотренный данной нормой, а достаточно установить, что нарушено «подразумеваемое условие» договора о запрете жульничества. (С этим подходом согласились двое из трех судей в апелляции.)
К этому стоит добавить, что в традиционном английском общем праве (прецедентном) существовал уголовный состав «жульничество» (common law offence of cheating), означающий, в общих чертах, получение чужой собственности обманом. Однако в 1968 году этот состав был упразднен писаным законом (Theft Act 1968), в котором аналогичное правонарушение было обозначено другим термином (obtaining property by deception). В свою очередь, в XXI веке и этот термин был упразднен, будучи поглощен уголовным составом «мошенничество» (fraud) (Fraud Act 2006).
Как видим, законодательство не дает никакого ответа на интересующий нас вопрос. Так как же определить, что является жульничеством, а что не является?
***
Верховный Суд отвечает на этот вопрос следующим образом.
Было бы неразумным пытаться дать точное определение жульничества. В общем, всем понятно, что это некое осознанное действие, направленное на получение преимущества в игре, которое объективно является ненадлежащим (improper) с учетом правил соответствующей игры. Было ли конкретное действие жульничеством – это вопрос, в классической английской системе подлежавший разрешению присяжными (jury question).
Это значит, что вопрос разрешается не на основании каких либо определений, законов или прецедентов, а на основании опыта обычного человека, его оценки всех обстоятельств дела, его понимания смысла слов и выражений, его моральных убеждений. Если обычный человек скажет, что это жульничество, значит, это и есть жульничество!
Сегодня в Англии подобные вопросы в большинстве случаев решаются уже не присяжными, а судьей первой инстанции. Но принцип остался тот же. Судья должен мысленно поставить себя на место обычного человека, назначенного присяжным, и ответить на вопрос, имело ли место жульничество.
Иначе говоря, судья должен разрешить вопрос на основании объективного стандарта, то есть на основании того понимания слова «жульничество», которое объективно существует в обществе.
По заключению ВС, именно это и сделал судья первой инстанции! А значит, его решение следует оставить в силе.
The issue whether what was done amounts to cheating, given the nature and rules of the game concerned, is likewise itself a jury question. The judge in the present case applied himself to the question whether there was cheating in exactly this jury manner. He directed himself that it is ultimately for the court to decide whether conduct amounted to cheating and that the standard is objective. In so directing himself he was right.
Решение присяжных или судьи первой инстанции по подобным вопросам (jury question) лишь в исключительных случаях может быть отменено вышестоящим судом. Но в данном случае никаких показаний для этого нет. ВС считает решение судьи первой инстанции безупречным (unassailable).
Ведь сама суть игры в «пунто-банко» заключается в том, что это чисто вероятностная игра, наподобие орлянки. Айви же тщательно спланировал и провел целую тайную операцию (sting) для получения преимущества в игре.
Если бы он тайно завладел колодой и собственноручно повернул некоторые карты, нет никаких сомнений, что это было бы жульничеством. Но ведь в данном случае он добился тех же самых результатов, хитростью направляя действия крупье.
Айви не просто заметил изначально существующие различия между картами. Его действия представляли собой целенаправленные шаги для изменения состояния колоды, а, значит, были жульничеством. Да, операция требовала ума, мастерства и очень зоркого глаза, но вывод от этого не меняется, заключает лорд Хьюз.
It may be that it would not be cheating if a player spotted that some cards had a detectably different back from others, and took advantage of that observation, but Mr Ivey did much more than observe; he took positive steps to fix the deck. That, in a game which depends on random delivery of unknown cards, is inevitably cheating. That it was clever and skilful, and must have involved remarkably sharp eyes, cannot alter that truth.
***
В принципе, на этом можно было и остановиться. (И кому неинтересны юридические подробности, может смело переходит к заключительной части этой статьи.)
Однако Верховный Суд счел нужным очень подробно обсудить еще один связанный вопрос, поднятый адвокатом защиты.
Аргументы защиты были довольно тонкие. В английском праве многие уголовные составы, связанные с присвоением чужого имущества (acquisitive criminal offences), включают элемент «бесчестности» (dishonesty) поведения обвиняемого.
По мнению адвоката, этот элемент подлежит доказыванию и для состава «жульничество». Если так, суду нужно еще разобраться с тем, что такое «бесчестность». И очень может быть, что поведение игрока в данном случае не следует признавать бесчестным, ведь он был уверен, что действует законно!
Верховный Суд в ответ сказал, что отдельного доказывания бесчестности при установлении жульничества не требуется. Даже если бывает «честное жульничество» и «бесчестное жульничество», это еще не означает, что «честное жульничество» правомерно!
Несмотря на это, ВС решил рассмотреть и вопрос о бесчестности тоже.
Обычно так поступают нижестоящие суды: на случай отклонения их основной позиции в вышестоящей инстанции они дополнительно формулируют и запасные аргументы.
Однако позицию ВС отклонить некому! По-видимому, ВС просто решил воспользоваться удобным случаем, чтобы обсудить вопрос о «бесчестности», который давно уже является проблемным для английского права.
***
В широкий правовой оборот термин «бесчестный» вошел в 1968 году, после принятия уже упоминавшегося Закона о хищении (Theft Act). Там это слово было употреблено в формулировке составов, связанных с присвоением чужого имущества, взамен ранее использовавшегося термина «обманный» (fraudulent).
По мнению Комитета по реформе уголовного права, готовившего законопроект, термин «обманный» в английском праве приобрел чрезмерно технический смысл, не всегда понятный простому человеку. Термин же «бесчестный» мыслился как простое слово английского языка, понятное любому и не отягощенное веками извращенного использования юристами.
Prior to the Theft Act 1968, the expression “dishonestly” had not appeared in the legal definition of acquisitive offences. The mental element was usually marked by the expression “fraudulently”. There is no doubt that that latter expression involved an objective evaluation of the defendant’s conduct, given his actual state of knowledge and belief as to the facts. The Criminal Law Revision Committee, in its eighth report, advised the substitution of the word “dishonestly”, on the grounds that “fraudulently” had become technical and its meaning had departed somewhat from the ordinary understanding of lay people. It recommended that “dishonestly” would be more easily understood by lay fact-finders and the public generally. At para 39 the Committee advised that:
“‘Dishonestly’ seems to us a better word than ‘fraudulently’. The question ‘Was this dishonest?’ is easier for a jury to answer than the question ‘Was this fraudulent?’. ‘Dishonesty’ is something which laymen can easily recognize when they see it, whereas ‘fraud’ may seem to involve technicalities which have to be explained by a lawyer.”
В настоящее время термин «бесчестный» используется во всех уголовных составах, предусмотренных законом о мошенничестве (Fraud Act).
2 Fraud by false representation
(1) A person is in breach of this section if he—
(a) dishonestly makes a false representation, and
(b) intends, by making the representation—
(i) to make a gain for himself or another, or
(ii) to cause loss to another or to expose another to a risk of loss.
…
Fraud Act 2006, s 2
Раньше вопрос о том, является ли поведение ответчика «обманным», решался судьей, хотя и с учетом ментального состояния обвиняемого, установленного присяжными. Напротив, вопрос о том, было ли поведение обвиняемого «бесчестным», решается присяжными самостоятельно.
Вскоре, однако, «простой» термин опять начал обрастать слоями юридических смыслов. У судов возникли разногласия по поводу того, надо ли понимать «бесчестность» как объективный стандарт (как поведение обвиняемого оценивают обычные люди) или же как субъективный (исходя из личного отношения обвиняемого к своим поступкам). А ведь именно судья должен проинструктировать присяжных, как им решать вопрос о бесчестности!
После некоторых колебаний судебной практики в решении Апелляционного Суда по уголовному делу R v Ghosh от 1982 года был сформулирован следующий двухступенчатый тест для установления бесчестности, представляющий собой комбинацию из объективного стандарта и субъективного стандарта.
Во-первых, присяжные должны определить, является ли спорное поведение «бесчестным» в соответствии с объективным стандартом обычных разумных и честных людей. Во-вторых, присяжные должны определить, должен ли был понимать обвиняемый, что его поведение будет воспринято как бесчестное обычными честными людьми. Вынести обвинительный вердикт следует, только если ответы на оба вопроса положительные.
A significant refinement to the test for dishonesty was introduced by R v Ghosh [1982] QB 1053. Since then, in criminal cases, the judge has been required to direct the jury, if the point arises, to apply a two-stage test. Firstly, it must ask whether in its judgment the conduct complained of was dishonest by the lay objective standards of ordinary reasonable and honest people. If the answer is no, that disposes of the case in favour of the defendant. But if the answer is yes, it must ask, secondly, whether the defendant must have realised that ordinary honest people would so regard his behaviour, and he is to be convicted only if the answer to that second question is yes.
Суд в том деле пояснил свою мысль следующим примером. Допустим, человек приехал в Англию из страны, где проезд на автобусах бесплатный. В первый же день он садится на автобус и потом выходит, не заплатив за проезд. Действовал ли он бесчестно? Объективно поведение было бесчестным, но субъективно не было. Ведь путешественник не знал, что он нарушает местные правила! По мнению суда, очевидно, что оснований для осуждения здесь нет. Значит, присяжные должны принимать во внимание не только объективный, но и субъективный элемент.
“Take for example a man who comes from a country where public transport is free. On his first day here he travels on a bus. He gets off without paying. He never had any intention of paying. His mind is clearly honest; but his conduct, judged objectively by what he has done, is dishonest. It seems to us that in using the word ‘dishonestly’ in the Theft Act 1968, Parliament cannot have intended to catch dishonest conduct in that sense, that is to say conduct to which no moral obloquy could possibly attach.”
Этот компромиссный «объективно-субъективный» тест всегда подвергался критике. Основная его проблема в том, что в соответствии с ним человек с заниженными моральными стандартами имеет возможность уйти от ответственности, продемонстрировав, что он не знал об аморальности своих действий.
В качестве контрпримера к этому тесту можно привести реальный кейс, в котором букмекер по ошибке переплатил клиенту 100 фунтов. Клиент заметил ошибку, но деньги прикарманил.
На суде клиент в свое оправдание сказал, что в случае, допустим, бакалейщика, переплаченные им деньги присваивать, конечно, нельзя, но обдурить букмекера сам бог велел. По мнению обвиняемого, никакой нормальный человек его за это не осудит! Подчеркну, что даже если в последнем обвиняемый ошибался, формально данное мнение должно было привести к его оправданию.
R v Gilks had been decided as long ago as June 1972. The defendant had been handed, by mistake, as much as £100 too much by a bookmaker. He realised the mistake but kept the money anyway. Asked to account for doing so, he offered the view that whereas it would clearly be wrong to keep such an overpayment if made by the grocer, bookmakers were fair game. He was convicted notwithstanding the judge’s direction that the jury should put itself in his shoes and ask itself whether he had thought he was acting honestly or dishonestly. Amongst other grounds of appeal which the Court of Appeal rejected, he contended that the judge ought to have made it yet clearer that even if he did not believe he had any claim of right in law to keep the money, he would still not be guilty unless he did not have the belief he asserted that bookmakers were fair game. The Court of Appeal rejected that contention also, saying that the judge’s direction was a proper and sufficient one.
В реальном деле присяжные все равно вынесли обвинительный вердикт, но это решение явно находилось в некотором противоречии с подлежащим применению субъективным тестом.
***
Любопытно, что в гражданско-правовых спорах, где понятие бесчестности также довольно широко применяется (например, третье лицо «бесчестно содействует» фидуциарию в нарушении его обязанностей, принимая выводимые из траста активы), используется другой тест.
Это объективный критерий: как действовал бы обычный честный человек в подобных обстоятельствах. Критерий был впервые сформулирован лордом Николсом (Nicholls) в деле, разрешенным Тайным Советом (суд высшей инстанции Содружества наций) от 1995 года: Royal Brunei Airlines Sdn Bhd v Tan [1995] 2 AC 378. .
Whatever may be the position in some criminal or other contexts (see, for instance, R. v. Ghosh [1982] 1 QB 1053), in the context of the accessory liability principle acting dishonestly, or with a lack of probity, which is synonymous, means simply not acting as an honest person would in the circumstances. This is an objective standard. At first sight this may seem surprising. Honesty has a connotation of subjectivity, as distinct from the objectivity of negligence. Honesty, indeed, does have a strong subjective element in that it is a description of a type of conduct assessed in the light of what a person actually knew at the time, as distinct from what a reasonable person would have known or appreciated. Further, honesty and its counterpart dishonesty are mostly concerned with advertent conduct, not inadvertent conduct. Carelessness is not dishonesty. Thus for the most part dishonesty is to be equated with conscious impropriety.
However, these subjective characteristics of honesty do not mean that individuals are free to set their own standards of honesty in particular circumstances. The standard of what constitutes honest conduct is not subjective. Honesty is not an optional scale, with higher or lower values according to the moral standards of each individual. If a person knowingly appropriates another’s property, he will not escape a finding of dishonesty simply because he sees nothing wrong in such behaviour.
http://www.bailii.org/uk/cases/UKPC/1995/4.html
После некоторых колебаний этот критерий «бесчестности» был принят английскими судами для всех гражданско-правовых споров.
***
В рассматриваемом нами деле защита ссылалась на то, что, по мнению игрока, его поведение в глазах обычного человека вовсе не было бесчестным. А раз так, что «объективно-субъективный» уголовный стандарт бесчестности, который, по словам защиты, подлежит здесь применению, не дает оснований для разрешения спора в пользу казино!
Верховный Суд воспользовался этим поводом для радикальной ревизии концепции «бесчестности». Он объявил, что «объективно-субъективный» тест больше не подлежит применению ни в уголовных делах, ни тем более в гражданских.
По словам ВС, нет никакого разумного основания для сосуществования двух разных тестов. Теперь и в уголовных, и в гражданских делах следует применять один и тот же объективный тест. Стандарт доказывания в уголовных и гражданских делах остается различным, но само понятие бесчестности не меняется в зависимости от рассматриваемого дела. «Бесчестность» следует определять исходя из отношения обычного человека к поведению ответчика или обвиняемого!
ВС, однако, делает одну оговорку. Прежде чем применить «объективный тест», необходимо установить ментальное состояние ответчика (обвиняемого). И лишь после этого оценивать его действия на предмет честности или бесчестности.
These several considerations provide convincing grounds for holding that the second leg of the test propounded in Ghosh does not correctly represent the law and that directions based upon it ought no longer to be given. The test of dishonesty is as set out by Lord Nicholls in Royal Brunei Airlines Sdn Bhd v Tan and by Lord Hoffmann in Barlow Clowes: see para 62 above. When dishonesty is in question the fact-finding tribunal must first ascertain (subjectively) the actual state of the individual’s knowledge or belief as to the facts. The reasonableness or otherwise of his belief is a matter of evidence (often in practice determinative) going to whether he held the belief, but it is not an additional requirement that his belief must be reasonable; the question is whether it is genuinely held. When once his actual state of mind as to knowledge or belief as to facts is established, the question whether his conduct was honest or dishonest is to be determined by the fact-finder by applying the (objective) standards of ordinary decent people. There is no requirement that the defendant must appreciate that what he has done is, by those standards, dishonest.
По-видимому, эта оговорка разрешает казус невежественного путешественника, прокатившегося зайцем на английском автобусе. Зная о добросовестной ошибке путешественника, ни один присяжный не назовет его поведение «бесчестным»!
Вывод ВС такой: даже если сделанный ранее в том же судебном акте вывод о том, что «бесчестность» не является отдельным элементом «жульничества», ошибочен (хотя, казалось бы, как ВС может ошибаться!), это не спасает истца от проигрыша дела. Поведение игрока, вопреки его мнению, было жульничеством – и по тем же самым причинам поведение игрока, вопреки его мнению, было бесчестным!
***
В итоге жалоба игрока была отклонена, и спор был окончательно решен Верховным Судом в пользу казино.
Любопытно, что значительная часть судебного акта посвящена вопросу, который, по мнению самого же Верховного Суда, не имеет определяющего значения для разрешения данного дела: о том, что такое «бесчестность». Более того, главная часть дискуссии относится к тому, как надо понимать «бесчестность» в уголовном праве, тогда как ВС разрешает гражданско-правовой спор.
Как видим, новое слово в уголовном праве ВС сказал в гражданско-правовом деле, что крайне необычно.
Теоретически все сказанное о «бесчестности» в деле следует, по-видимому, квалифицировать как «замечания между делом» (obiter dicta), не имеющие формального прецедентного значения. Вместе с тем вряд ли стоит сомневаться, что нижестоящие суды поймут сигнал правильно и начнут применять в уголовных делах о мошенничестве обновленный стандарт «бесчестности», сформулированный Верховным Судом в гражданско-правовом споре о жульничестве.
***
Остается лишь добавить, что лондонское казино «Крокфордз» было не единственным, которое пострадало от остроглазого игрока и его ловкой партнерши.
Как выяснилось впоследствии, Келли Сунь уже давно промышляла подобным образом в американских казино. У нее под началом была слаженная группа игроков, и именно Сунь привлекла в свою команду чемпиона по покеру.
…Sun and her team disappeared into the Las Vegas dusk with their winnings in the suitcase. According to a surveillance officer who witnessed the play, Aria employees spent two days piecing together what had happened. They later dubbed the incident the “Million Dollar Shoe,” referring to the plastic, rectangular container from which the decks of cards are dealt. “It was great to see something like that,” the surveillance officer told me. “I’ll probably never see it again, and that education cost Aria only a million dollars.”
Over the coming week, Sun and her highly organized group used the same strategy to beat more Las Vegas casinos, including Treasure Island and Caesars Palace. They made a trip to Foxwoods Resort Casino in Mashantucket, Conn. Eventually Sun recruited the celebrity poker pro Phil Ivey, who is also known as a high-stakes gambler at craps and baccarat.
During the next year, he wired seven-figure sums to various casinos and did the betting. Sun did the edge-sorting of the cards and tipped off Ivey whether to wager on banker or player. Their combined winnings in Atlantic City, London and other places were in the eight figures. Over the course of four sessions of gambling at private tables at Borgata Hotel Casino and Spa in Atlantic City alone, the pair won $9.6 million.
New York Times, 2016
В том же 2012 году, к которому относится история с лондонским казино, Айви и Сунь за четыре визита облапошили на 10 млн. долларов казино «Боргата» (Borgata) в Атлантик-Сити. Любопытно, что до руководителей американского казино дошло, что их надули, лишь после того, как они узнали из новостей об отказе лондонских коллег выплатить выигрыш Айви.
Ivey did this on FOUR separate occasions that year, and he was allowed to double the maximum bet after the second go-round. Perhaps more remarkably, the plan only was foiled after Borgata discovered at the end of Ivey’s fourth visit that Crockford casino in London had refused to pay Ivey a similar amount of money for a previous identical scheme across the pond.
It’s entirely possible that Ivey would have gotten a fifth – no doubt profitable, given his advantage – bite at the apple if not for that news.
NorthJersey.com, 2017
В отличие от англичан, американское казино успело выплатить игроку выигрыш, но впоследствии, поняв, что произошло, предъявило ему иск о возврате денег.
В 2016 году судья районного суда США в Нью-Джерси (Noel L. Hillman) разрешил спор в пользу казино, взыскав с Айви 10,1 млн. долларов.
Судья отказался признать действия игроков «обманом» (fraud), но счел их действия нарушением договора с казино. Судья признал, что игроки нарушили игорное законодательства штата Нью-Джерси, которое запрещает «помечать» карты. Конечно, в буквальном смысле слова игроки не «помечали» карты, но по сути их действия, по заключению судьи, сводились именно к этому.
A federal judge has ruled that poker star Phil Ivey and a friend must repay $10 million they won at the Borgata in 2012 while employing a technique called edge-sorting to improve their odds.
The damages include $9.6 million they won edge-sorting while playing baccarat during four visits, plus $504,000 Ivey won at Craps with his winnings from Baccarat.
U.S. District Judge Noel Hillman had ruled in October that while Ivey and Cheng Yin Sun did not commit fraud, they did breach their contract with the casino and were liable for damages.
The breach was their failure to abide by the state’s Casino Controls Act, which prohibits marking cards. While they did not physically mark the cards, they noticed and used tiny inconsistencies on the backs of the cards to tell whether high- orlow-valuee cards were coming up, the judge said.
NJ.com, 2016
Американское дело, в отличие от английского, еще не прошло всех инстанций. Казино между тем предъявило иск на те же 10 миллионов и к производителю карт, виня его в поставке дефектного товара. События продолжают разворачиваться…
См. также:
Iveyv Genting Casinos UK Ltd (t/a Crockfords Club) [2014] EWHC 3394 (QB) (08 October 2014) (судебный акт)
American gambler dubbed the ‘Tiger Woods of Poker’ will not be paid £7.7m baccarat winnings after judges rule he DID ‘cheat’ in London casino by ‘edge-sorting’ the cards (MailOnline, 2017)
How ‘Advantage Players’ Game the Casinos (New York Times, 2016)
